Hoe houdbaar is een concurrentiebeding? De belangrijkste beperkingen en aandachtspunten op een rij.

Binnen de IT-branche is goed IT-personeel schaars, wordt er stevig ‘gehunt’ op IT-ers en volgen de technologische ontwikkelingen zich in rap tempo op. Het draait om kennis en klanten. Dat maakt dat het IT-bedrijven er begrijpelijkerwijs veel aangelegen is te voorkomen dat goed personeel met alle relevante kennis omtrent producten, prijsstrategieën en klanten ‘zomaar’ kunnen overstappen naar de concurrent. Een concurrentie -en/of relatiebeding maakt dan ook doorgaans standaard onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. Maar hoe houdbaar is een dergelijk beding nu eigenlijk?

— Linda Brouwer, Senior Counsel Arbeidsrecht Liber Dock —

Zonder concurrentiebeding geldt als uitgangspunt dat een ex-werknemer vrij is om na het einde van de arbeidsovereenkomst de concurrentie met zijn ex-werkgever aan te gaan. Dat wordt pas anders als sprake is van ‘onrechtmatige concurrentie’. Daarvan is sprake als er gebruik wordt gemaakt van bij de ex-werkgever opgedane kennis en gegevens van klanten (knowhow/goodwill) waardoor stelselmatig en substantieel bedrijfsdebiet wordt afgebroken. Hier is niet snel sprake van en in de praktijk ook lastig te bewijzen. Door een concurrentiebeding op te nemen bescherm je zoveel mogelijk de bedrijfsbelangen.

Wettelijke eisen concurrentiebeding

Omdat een concurrentiebeding een werknemer beperkt in zijn mogelijkheden ergens anders werkzaam te zijn en daarmee zijn grondrecht op vrije arbeidskeuze beperkt (art. 19 Grondwet) moet een concurrentiebeding aan de volgende wettelijke eisen voldoen, wil het beding daadwerkelijk geldig zijn (7:653 BW):

• Werknemer dient meerderjarig te zijn;
• Het concurrentiebeding moet schriftelijk worden overeengekomen;
• In geval van een contract voor bepaalde tijd, dient gemotiveerd te worden waarom zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen het overeenkomen van een concurrentiebeding voor de specifieke functie noodzakelijk maken.

Houdbaarheid

Het enkele feit dat er een rechtsgeldig concurrentiebeding overeen is gekomen, betekent niet dat je als werkgever in alle gevallen een werknemer hier daadwerkelijk aan kunt houden. Een concurrentiebeding kan immers geheel of deels door een rechter worden vernietigd. In geval van een contract voor bepaalde tijd kan een concurrentiebeding volledig worden vernietigd als het niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Een concurrentiebeding kan daarnaast ook geheel of gedeeltelijk worden vernietigd als de werknemer in verhouding tot het te beschermen belang van werkgever onbillijk wordt benadeeld.

Contract voor bepaalde tijd

Als een motivering in de arbeidsovereenkomst ontbreekt, is het concurrentiebeding nietig en komt de rechter niet meer toe aan een beoordeling van de noodzaak vanwege een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Is er wel een motivering opgenomen, dan is de vraag of deze motivering juridisch stand houdt. De wet bepaalt niet wat onder een ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’ moet worden verstaan.

In de wetsgeschiedenis is slechts opgemerkt dat per individueel geval er een specifieke motivering moet worden gegeven en die motivering gelegen kan zijn in heel specifieke kennis of bedrijfsinformatie die werknemer zal opdoen, waarbij werkgever onevenredig wordt benadeeld als werknemer overstapt naar een concurrent. De rechtspraak laat zien dat deze motiveringsplicht een zware toets is, die niet snel gehaald wordt. De gedachte hierachter is dat werknemers met een contract voor bepaalde tijd een dubbel nadeel hebben nl. de belemmering om ergens anders werk te kunnen aanvaarden, terwijl dat vanwege de tijdelijke duur van de arbeidsovereenkomst juist wel noodzakelijk is.

Uit de (beperkte) rechtspraak volgt dat:

• het concurrentie/relatiebeding toegespitst dient te worden op de specifieke functie en werkzaamheden van de werknemer en concreet dient te vermelden welke specifiek door werknemer te verwerven bedrijfsinformatie, kennis en ervaring het bedrijfsdebiet van werkgever daadwerkelijk in gevaar kan brengen;
• het gaat om een maatwerkbepaling; eenzelfde tekst voor bijvoorbeeld alle commerciële functies zal niet houdbaar zijn;
• werkgever de zwaarwegende bedrijfsbelangen, die het concurrentiebeding noodzakelijk maken, zo concreet mogelijk dient te motiveren in het beding inclusief de hierbij gebruikte begrippen (zoals bijv. begrippen als klantgegevens, marktgebied, marges/prijsstellingen, belangrijke/essentiële bedrijfsgegevens, specifieke kennis, financiële/sales informatie, e.d.) en waarom deze belangen een concurrentiebeding vereisen;
• een algemene opsomming van belangen als het voorkomen van weglekken van “kennis van klanten en leveranciers, prijsstrategieën of prijslijsten” of “bedrijfsprocessen” en het beschermen van “gedane investeringen in medewerkers” volstaat in het algemeen niet, nu dit voor veel werkgevers relevant is en niet duidelijk maakt waarom juist de betrokken werkgever bescherming nodig heeft;
• het beding en de motiverende toelichting dient blijk te geven van een afweging van de belangen van werkgever en werknemer;
• de zwaarwegende bedrijfsbelangen zowel op het moment van het overeenkomen van het beding als op het moment van het inroepen van het beding aan de orde zullen moeten zijn.

Belangenafweging

De beoordeling of werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld komt aan op een belangenafweging. Dit is op zichzelf vrij casuïstisch. Op voorhand kan dan ook niet worden gesteld dat een (standaard) concurrentiebeding zonder meer houdbaar zal zijn. Bij de belangenafweging zijn relevante belangen voor werkgever o.a.:

1. de mate waarin werknemer beschikt over actuele concurrentiegevoelige informatie en persoonlijk contact heeft gehad met klanten/relaties op basis waarvan een gegronde vrees voor benadeling door werknemer bestaat;
2. de mate waarin werkgever in werknemer heeft geïnvesteerd qua specifieke kennis en deskundigheid en de mogelijkheid verliest dit terug te verdienen;
3. de aanwezigheid van een geheimhoudingsbeding;
4. de lange duur van het dienstverband;
5. dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van werknemer is geëindigd.

Hiertegen kunnen voor werknemer relevante belangen o.a. zijn gelegen in: de gebondenheid aan de branche van werkgever, de mogelijkheid van een positieverbetering, persoonlijke omstandigheden, duur van het beding, de geografische en functionele reikwijdte van het beding wat werknemer ernstig belet in het vinden van ander passend werk, de korte duur van de arbeidsovereenkomst en eventueel onvrijwillig ontslag door werkgever.

Het spreekt voor zich dat als werkgever onvoldoende kan onderbouwen waar het ‘concurrentiegevaar’ nu daadwerkelijk in zit, het concurrentiebeding al snel volledig vernietigd zal worden. Ook volgt uit de rechtspraak wel dat een concurrentiebeding met een duur langer dan 1 jaar, in de regel niet in stand blijft en in duur wordt teruggebracht,

tenzij er zwaarwegende omstandigheden voor een dergelijke langere duur door werkgever kunnen worden aangevoerd. Dit nu concurrentiegevoelige informatie na een jaar (zo niet eerder) doorgaans al verouderd is.

(tekst gaat verder onder de foto)

Vergoeding (artikel 7:653 lid 5 BW)

Als een concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om ergens anders in dienst te treden, maar werkgever toch voldoende belang heeft bij handhaving van het beding, kan de rechter bepalen dat werkgever een vergoeding aan werknemer moet betalen. De vergoeding geldt dan voor de duur dat werknemer aan het concurrentiebeding wordt gehouden. Het gaat hier om een door de rechter te bepalen ‘billijkheidsvergoeding’ en niet om een schadevergoeding, maar in de praktijk baseren rechters de vergoeding vaak wel op misgelopen salaris. In de praktijk wordt deze vergoeding overigens zelden door de rechter toegekend.

Relatiebeding

De wet kent geen aparte bepaling rondom het ‘relatiebeding’. Rechtspraak heeft echter bepaald dat een dergelijk beding wordt aangemerkt als een vorm van concurrentiebeding, waarop de regels van 7:653 BW dus ook van toepassing zijn. In de praktijk kan een concurrentiebeding door een rechter ‘gedeeltelijk’ worden vernietigd en worden omgezet in een relatiebeding, zodat werknemer alsnog bij de beoogd werkgever in dienst kan treden, maar dan wel wordt belet in het benaderen van specifieke relaties van de voormalig werkgever.

Tips/aandachtspunten:

1. Wees vooraf kritisch of er voldoende belang is voor opname van een (standaard) concurrentie -en/of relatiebeding in de arbeidsovereenkomst en wat de reikwijdte van het beding (qua duur en geografisch bereik) redelijkerwijs dient te zijn.
2. Beperk het opnemen van een concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd voor functies waarvoor dit echt noodzakelijk is en motiveer het belang daarvoor zo concreet mogelijk (= maatwerk). Neem dus geen standaardbepaling op! Benoem hier ook enkel omstandigheden die niet door tijdsverloop kunnen wijzigen. Overweeg om medewerkers met een functie die hen toegang geeft tot extreem concurrentiegevoelige informatie of intensief klantcontact behelst, direct een contract voor onbepaalde tijd te geven;
3. Als een contract voor bepaalde tijd wordt voorgezet voor onbepaalde tijd behoudt een concurrentiebeding, mits rechtsgeldig overeengekomen in het contract voor bepaalde tijd, over het algemeen zijn gelding, maar is het raadzaam – ter vermijding van onnodige discussies – om het concurrentiebeding in die situatie toch opnieuw schriftelijk over een te komen;
4. Kom bij een onverwachte/ongebruikelijke promotiestap altijd opnieuw een concurrentiebeding overeen;
5. Bij verlenging van een contract voor bepaalde tijd moet de motivering in principe opnieuw worden overeengekomen;
6. In de praktijk wordt tussen partijen bij vertrek vaak ‘onderhandeld’ over het concurrentie/relatiebeding. Houdt er rekening mee dat als je als werkgever je bereid verklaard om het concurrentiebeding onder voorwaarden op te heffen, en je komt er uiteindelijk toch niet uit met werknemer, dit in een procedure je positie kan aantasten, omdat de vraag dan rijst of werknemer – gelet op de bereidheid tot opheffing – dan wel over wezenlijk concurrentiegevoelige informatie beschikt;
7. Herinner een werknemer bij uitdiensttreding aan de post-contractuele bepalingen, zoals het concurrentiebeding, die van toepassing blijven (d.m.v. een kort briefje);
8. Verbindt aan een concurrentiebeding altijd een boetebeding.

Vragen?

Heeft u vragen over de rechtsgeldigheid/houdbaarheid van een concurrentiebeding met uw werknemer of heeft u meer in algemene zin vragen rondom uw beleid op dit punt, we denken graag met u mee. U kunt mij bereiken op 06-46376125/ 020 235 1154 of stuur een email naar linda.brouwer@liberdock.com.

• Liber Dock is partner van Dutch Cloud Community. Bekijk hier het partnerprofiel
• Op dit moment is een HR-Werkgroep in de maak. Klik hier voor meer informatie.